Top 5 Rechtsstrategien zur Reduzierung von Lieferkettenrisiken in der Fertigung

Starke rechtliche Bedingungen als Risikominimierung

Eine der besten Möglichkeiten für einen Hersteller, Risiken in seiner Lieferkette zu bewerten und zu reduzieren, ist das Vorhandensein starker rechtlicher Bedingungen mit seinen Lieferanten.

Doch aufgrund der Geschwindigkeit moderner Technologie und wachsender Komplexität von Lieferketten ist die Realität der Fertigungslandschaft, dass rechtliche Bedingungen nicht immer ordnungsgemäß auf Papier festgehalten werden, während sich die Hersteller-Lieferanten-Beziehung entwickelt.

Dennoch bleibt es wichtig – vielleicht jetzt mehr denn je –, dass ein Hersteller seine Beziehung zu einem Lieferanten zu Beginn der Beziehung bewertet und alle nötigen Vereinbarungen trifft, um Risiken zu mindern, während sich die Beziehung entfaltet.

Die fünf unten diskutierten Werkzeuge helfen Herstellern bei der Bewertung und Minderung von Lieferkettenrisiken.

Werkzeug Nr. 1: Bedachter Einsatz von Master Supply Agreements vs. Terms & Conditions

Wenn Schwierigkeiten in einer Lieferantenbeziehung auftreten, ist eine der ersten Fragen: „Was sagt der Vertrag?“ In einer idealen Welt haben Hersteller und Lieferant beide ein Master Supply Agreement (MSA) (und entsprechendes Statement of Work) unterzeichnet, das umfassende Bedingungen für den Warenverkauf durch den Lieferanten an den Hersteller festlegt. In einem solchen Fall ist die Identifizierung der geltenden Bedingungen so einfach wie das Lesen des MSA.

Während das MSA die größte Vorhersagbarkeit in einer Lieferbeziehung bietet und aus rechtlicher Sicht Best Practice ist, ist es nicht immer aus geschäftlicher Sicht realistisch. MSAs erfordern Zeit und Geld für Verhandlungen, was bei einem einmaligen Kauf von Low-Risk-Produkten nicht praktikabel sein mag.

Hier kommen die Terms & Conditions (T&Cs) des Einkaufs ins Spiel. Einkaufs-T&Cs decken viele der gleichen rechtlichen Konzepte wie MSAs ab, wenngleich typischerweise in abgekürzter Form. Einkaufs-T&Cs werden selten verhandelt und befinden sich oft auf der Rückseite eines Bestellscheins des Herstellers oder sind per Website-Link in den Bestellschein eingebunden. Zwar ist dieser Ansatz wegen seiner Einfachheit und Geschwindigkeit üblich, aber der Einsatz von Einkaufs-T&Cs statt eines unterzeichneten MSA hat Nachteile. Erstens decken Einkaufs-T&Cs oft nicht so umfassend ab wie MSAs. Noch riskanter: Sie unterliegen dem „Battle of the Forms“.

Da Einkaufs-T&Cs meist nicht vom Lieferanten unterzeichnet werden, wird ihre Durchsetzbarkeit durch eine faktenbasierte Analyse bestimmt, die weitgehend davon abhängt, ob jede Partei der anderen ihre Standardbedingungen gesendet hat, ob diese ordnungsgemäß formuliert waren und wann sie gesendet wurden. Wenn der Hersteller seine ordnungsgemäß formulierten Einkaufs-T&Cs sendet und der Lieferant seine ordnungsgemäß formulierten Verkaufs-T&Cs, entsteht ein „Battle of the Forms“, bei dem die beiden Formulare „kämpfen“. In diesem Prozess fallen inkonsistente Bedingungen weg, und konsistente Bedingungen sowie die Lückenfüller des Uniform Commercial Code (UCC) regeln. Der Vertrag entsteht dann basierend auf dem Verhalten der Parteien – Lieferung und Annahme.

Daher muss ein Hersteller, der ordnungsgemäß formulierte Einkaufs-T&Cs nutzen will, sicherstellen, dass er für den Kampf gerüstet ist, indem er sie dem Lieferanten vor Versand der Waren sendet. Andernfalls läuft er Gefahr, dass nur die Verkaufs-T&Cs des Lieferanten die Transaktion regeln. Selbst wenn der Hersteller seine Einkaufs-T&Cs rechtzeitig sendet, aber diese keine Sprache enthalten, die den Verkaufs-T&Cs gemäß UCC 2-207 widerspricht, besteht weiterhin das Risiko, dass die Verkaufs-T&Cs gelten.

Ungeachtet rechtzeitiger Versendung gut formulierter Einkaufs-T&Cs: Wenn im Lieferkettenparadies Probleme auftauchen und die Frage „Was sagt der Vertrag?“ gestellt wird, ist die Identifizierung der Bedingungen, die den Warenverkauf regelten, ohne unterzeichnete Vereinbarung ein zeitaufwendiger Prozess mit unklaren Antworten.

Werkzeug Nr. 2: Gründliche Lieferverzugsregelungen

Eine Verzögerung bei der Lieferung wichtiger Güter kann Produktion stoppen und Kundenbeziehungen gefährden. Wenn der Hersteller gründliche Lieferverzugsregelungen hat, wie unten aufgeführt, kann der Schlag einer verzögerten Lieferung abgemildert werden.

• Verzugsanzeige: Wertvolle Klausel: Lieferant muss schriftliche Anzeige einer Verzögerung geben, einschließlich erwarteter Verzögerung. Ermöglicht Hersteller, Contingency-Planung früh zu starten. Klausel muss ausdrücklich festlegen, dass solche Anzeige den Lieferanten nicht von Verantwortung für die Verzögerung entbindet.
• Time is of the Essence: Best Practice für durchsetzbare Liefervertragsbedingungen: Lieferzeit ist „of the essence“ unter Bestellscheinen. „Time is of the essence“ ist ein juristischer Terminus, bei dem das Ausbleiben der Lieferung am festgelegten Datum einen unheilbaren wesentlichen Vertragsbruch darstellt (obwohl Variationen in Rechtsprechung existieren).
• Non-Exclusivity: Wo Verhandlungsmacht es erlaubt, sollte der Hersteller nicht-exklusive Beziehungen zu Lieferanten anstreben (d. h., er kann Güter von diesem Lieferanten oder anderen beziehen oder selbst fertigen). Das vermeidet Situationen, in denen ein Single-Source-Lieferant Lieferverzögerungen hat und keine andere schnelle Beschaffungsoption besteht. Mehrere Lieferanten für dasselbe Gut, vorzugsweise in getrennten geografischen Regionen, erlauben dem Hersteller, agil zu reagieren, wenn ein Lieferant in Schwierigkeiten gerät (Force Majeure, Insolvenz, Rohstoffknappheit).
• Force Majeure: Während Force-Majeure-Klauseln Standard in Lieferverträgen sind, sollte der Hersteller ein waches Auge darauf haben. Zu weit gefasst, können sie Haftung für Lieferverzug in Umständen entschuldigen, die nicht rechtmäßig von Force Majeure abgedeckt sein sollten. Beispiel: Geräteausfall, Rohstoffknappheit, Streiks sind oft als Ereignisse aufgeführt, die Lieferantenhaftung für Verzögerung entschuldigen. Doch diese sind wohl nicht außerhalb der Kontrolle des Lieferanten, sondern können mit sorgfältiger Planung und Voraussicht gemanagt und gemildert werden.

Angesichts aktueller globaler Ereignisse sollte ein Hersteller auch ein Audit seiner wichtigsten Lieferverträge in Betracht ziehen, um zu prüfen, ob Pandemien, Krankheiten, Quarantänen und Klimawandel als Grundlage für Haftungsausschluss bei Nichterfüllung dienen könnten. Ein Hersteller könnte auch eine Klausel zur Zuteilung knapper Versorgung an den Hersteller aufnehmen.

Zusätzlich sollten Hersteller Force-Majeure-Klauseln modifizieren, um die Verhängung von Wirtschaftssanktionen, Exportkontrollen oder anderen restriktiven Handelsmaßnahmen, die die Vertragserfüllung verbieten, in die Definition von „Embargo“ oder „governmental action“ aufzunehmen. Dieser Schritt zeigt, dass Hersteller und Gegenpartei solche Risiken bedacht und frei vereinbart haben. Dies kann eine Freedom-of-Contract-Verteidigung gegen Vertragsbruchansprüche bieten und die Wahrscheinlichkeit verringern, dass ausländische Gerichte Force-Majeure-Argumente aus „public policy“-Gründen ablehnen. Diese restriktiven Handelsmaßnahmen werden unten detaillierter besprochen.

• Liquidated Damages: Ein besonders aggressiver, oft von Herstellern mit Verhandlungsmacht genutzter Ansatz: Liquidated Damages bei Lieferverzug. Diese können als Pauschalgebühr pro Tag/Woche des fortdauernden Verzugs oder als Prozentsatz des Preises der verzögerten Waren ausgestaltet sein. Vorsicht: Es gibt viele Wege, wie eine Liquidated-Damages-Klausel von einem Gericht für nicht durchsetzbar erklärt werden kann. Wenn ein Hersteller darauf vertrauen will, sollte sie von Anwälten formuliert werden, die mit solchen Klauseln vertraut sind.

Werkzeug Nr. 3: Starke Mangelhaftigkeitsregelungen

Angenommen, die Waren kommen an, sind aber mangelhaft. Was soll der Hersteller tun? Wenn er starke Mangelhaftigkeitsklauseln hat, wird der Schaden durch mangelhafte Waren gemildert. Einige Schlüsselbedingungen:

• Ablehnung der Ware: Aus Herstellersicht sollten Ablehnungsklauseln besagen, dass Waren nicht akzeptiert werden, bevor Inspektion, Bewertung und Test durch den Hersteller oder seine Beauftragten im Herstellerwerk erfolgt sind. Hersteller sollten Fristen für Annahme/Ablehnung vermeiden; falls eine auferlegt werden muss, sollte sie mit der Zeit übereinstimmen, die der Hersteller zur Bewertung eines Guts auf Mängel in seinen projizierten Stoßzeiten benötigt. Vertragsklauseln sollten festlegen, dass Annahme vor Entdeckung eines latenten Mangels den Hersteller nicht seine Rechte bezüglich Rechtsmitteln für solche latenten Mängel verlieren lässt. Ebenfalls klug: Darauf hinweisen, dass Zahlung allein keine Annahme der Waren darstellt.
• Gewährleistungen: Wenn ein Mangel oder eine Nichtkonformität nach Annahme der Waren auftritt, schaut der Hersteller auf seine Gewährleistungsrechte, sofern die Waren noch in der vertraglichen Gewährleistungsfrist sind. Häufige Gewährleistungen: Güter entsprechen Produktspezifikationen und Mustern; frei von Rechten Dritter und mit gutem, verkehrsfähigem Titel; frei von Design-, Material- und Verarbeitungsfehlern (latent oder sonst) und von guter, verkehrsfähiger Qualität; entsprechen allen anwendbaren Gesetzen und sind in Übereinstimmung damit hergestellt, verarbeitet, verpackt, etikettiert, importiert/exportiert (falls zutreffend), geliefert, verkauft und fähig, in Konformität mit allen anwendbaren Gesetzen zu operieren; neu, nicht gebraucht, refurbished oder rekonstituiert; geeignet für den vom Hersteller vorgesehenen Zweck; hergestellt von angemessen geschultem, ordnungsgemäß beaufsichtigtem Personal, in guter, zeitgerechter, professioneller und fachmännischer Weise und gemäß Best Practices der Lieferantenbranche.
• Rechtsmittel: Ein herstellerfreundlicher Rechtsmittelabschnitt erlaubt dem Hersteller, bei mangelhaften/nicht-konformen Waren zwischen Reparatur, Ersatz oder Rückerstattung zu wählen – nach Herstelleroption – zusätzlich zu allen anderen Rechtsmitteln aus Vertrag, Gesetz oder sonst. Er sollte auch die Erstattung von Folgeschäden (Kundenstrafen, entgangener Gewinn) erlauben, die aus solchen mangelhaften Produkten resultieren.
• Symmetrie mit Kundenverpflichtungen: Ein Hersteller sollte sicherstellen, dass die Verpflichtungen, die er in Vereinbarungen mit Kunden eingeht, durch die Rechte gestützt werden, die er in Vereinbarungen mit Lieferanten erhält. Beispiel: Wenn Hersteller dem Kunden garantiert, dass Produkte X, Y, Z tun, sollten Lieferanten dasselbe tun. Wenn Hersteller einziges und exklusives Rechtsmittel für mangelhaftes Produkt vom Lieferanten Ersatz oder Erstattung ist, sollten Herstellerverträge mit Kunden entsprechend die Herstellerverantwortung limitieren.

Werkzeug Nr. 4: Umfassende Produktrückrufklauseln

Ein weiteres rechtliches Werkzeug im Werkzeugkasten des Herstellers: umfassende Produktrückrufbestimmungen. Zunächst muss der Hersteller verlangen, dass der Lieferant schriftlich benachrichtigt, wenn dieser Umstände erkennt, die einen Stoppverkauf oder Produktrückruf nach geltendem Recht oder sonst erforderlich machen könnten. Unter Rückrufklauseln sollte der Hersteller das alleinige Recht haben, zu entscheiden, ob ein Rückruf eingeleitet wird.

Eine weitere wichtige Entscheidung: Wie werden Rückrufkosten allokiert? Ein Hersteller mit Verhandlungsmacht wird verlangen, dass der Lieferant die gesamten Rückrufkosten trägt, wenn der Rückruf aus Vertragsbruch, Fahrlässigkeit oder vorsätzlichem Fehlverhalten des Lieferanten resultiert. Ein weniger geradliniger Ansatz: Lieferanten und Hersteller verhandeln über eine gerechte Kostenaufteilung.

Rückrufklauseln sollten nicht isoliert betrachtet werden. Sie werden stark durch folgende Bedingungen gestützt:

• Audit: Hersteller können manchmal einem Rückruf zuvorkommen, indem sie ihre Rechte unter Audit-Klauseln mit dem Lieferanten ausüben.
• Indemnifikation: Hersteller sollten verlangen, dass Lieferant den Hersteller mindestens in dem Umfang entschädigt, in dem der Rückruf vom Lieferanten verursacht wurde.
• Consequential Damages Disclaimer: Hersteller sollten sicherstellen, dass Rückrufkosten, für die der Lieferant verantwortlich ist, aus jeglichem gegenseitigen Consequential-Damages-Disclaimer herausgenommen sind.
• Versicherung: Hersteller sollten sicherstellen, dass Lieferanten ausreichende Versicherung für alle von ihnen verursachten Rückrufe haben. Produktrückrufversicherung verdient besondere Beachtung bezüglich Deckungssummen.

Werkzeug Nr. 5: Strategien zur Minderung internationaler Risiken

Schließlich sollten Hersteller, die im internationalen Vertrieb und Versand tätig sind, sicherstellen, dass diese Transaktionen US-amerikanischen und anderen restriktiven Handelsmaßnahmen entsprechen. Bemerkenswerte Beispiele: diverse Wirtschaftssanktionsprogramme des US-Außenministeriums und des Office of Foreign Assets Control (OFAC) des US-Finanzministeriums, sowie militärische und kommerzielle Exportkontrollgesetze, durchgesetzt vom Directorate of Defense Trade Controls (DDTC) des Außenministeriums und dem Bureau of Industry & Security (BIS) des Handelsministeriums. Viele dieser Gesetze operieren auf Strict-Liability-Basis, mit US-Behörden, die breit angelegte Untersuchungen durchführen und erhebliche Strafen für unabsichtliche Verstöße verhängen. Auch wenn Verstöße selten sind, können rechtliche, finanzielle und reputationsmäßige Folgen schwerwiegend sein.

Mehrere wichtige Risikobereiche durch Handelsmaßnahmen:

• Wirtschaftssanktionen: Risiko wird durch breiten US-Jurisdiktionsumfang verstärkt. Grundregel: OFAC-Sanktionen gelten für jeden Hersteller, der in den USA incorporiert oder physisch präsent ist, einschließlich Mitarbeitern. Diese Restriktionen „fließen nach unten“ auf ausländische Tochtergesellschaften. Ausländische Hersteller ohne US-Präsenz können OFAC-Jurisdiktion durch Nutzung des US-Finanzsystems, USD-denominierte Transaktionen oder durch Aufforderung an US-Bürger außerhalb der USA, an nach US-Recht verbotenen Transaktionen teilzunehmen, auslösen. Sogenannte „Secondary Sanctions“ sind noch weiterreichend: US-Regierung kann ausländische Hersteller anvisieren, die mit bestimmten iranischen und russischen Entitäten Geschäfte machen, auch wenn Transaktion sonst keine US-Jurisdiktion berührt.
• Exportkontrollen: Ein weiteres Risiko durch unzureichende Compliance mit US-Exportkontrollgesetzen, die jedes in den USA hergestellte, aus den USA versandte oder de-minimis-US-Ursprungsinhalte enthaltende Item abdecken. Regeln gelten gleichermaßen für Produkte, Software, Technologie, technische Daten. Der breite Geltungsbereich kann zu unerwarteten Überraschungen führen, wenn Hersteller mit Kollegen und Kunden im Ausland kollaborieren – besonders bei High-Tech- oder Verteidigungsaktivitäten. Vertrieb über internationale Kanäle birgt zusätzliche Bedenken. Mit US-Jurisdiktion, die Produkten zusätzlich zu Parteien folgt, können Drittverkäufe an verbotene Länder oder Parteien Enforcement-Aktionen auslösen, selbst wenn Hersteller keine Verbindung zum Endkunden hat.
• Anti-Boykott-Anforderungen: Hersteller müssen Strafen aus Verstößen gegen Anti-Boykott-Regeln beachten. Beispiel: US-Hersteller, die in den Großraum Nahost verkaufen und versenden, müssen auch eine dritte Herausforderung meistern: Arab League Boycott of Israel. Dieser wenig bekannte Bereich US-Rechts verbietet US-Herstellern und ihren ausländischen Tochtergesellschaften, diskriminierende Praktiken gegen Israel oder israelische Parteien anzuwenden oder in Verträgen, Korrespondenz etc. zu vereinbaren. Solche Klauseln tauchen oft in Zahlungsinstruktionen oder Akkreditiven auf und sind schwer zu identifizieren. Während der Nahe Osten die größte Quelle für Boykott-Risiken ist, sollten Hersteller auch auf Geschäftspartner in Ostafrika, Südasien, Zentralasien achten, die boykottbezogene Bedingungen in ihren Transaktionsdokumenten verwenden könnten.

Geschichtete Verteidigungslinien aufbauen

Obwohl restriktive Handelsmaßnahmen komplex sein können, können die meisten US-basierten Hersteller (und ihre ausländischen Tochtergesellschaften) die Risiken durch Aufbau mehrschichtiger Verteidigungen in ihre globalen Lieferketten- und Vertriebssysteme mindern. Hersteller können auch risikobasierte Ansätze nutzen, die in niedrigeren Risikojurisdiktionen weniger Verteidigungen einsetzen, in höheren mehr. Grundelemente eines effektiven, risikobasierten Systems:

• Restricted Party Screening: International tätige Hersteller sollten Geschäftspartner und Transaktionsparteien gegen diverse Restricted Party Lists (RPLs) von OFAC, BIS, DDTC und anderen Behörden screenen. Essentiell, da viele Sanktionen und Exportkontrollprogramme spezifische Parteien neben Problemstaaten anvisieren. Gleiches gilt für Sanktionen und Exportkontrollen, die von Australien, Kanada, EU, UK und anderen Jurisdiktionen durchgesetzt werden, in denen Hersteller aktiv sind.
• Compliance Terms & Conditions: Hersteller sollten auch Bedingungen einbauen, die Geschäftspartner zur Einhaltung US-amerikanischer und anderer anwendbarer Sanktionen und Exportkontrollgesetze verpflichten. Diese Klauseln sollten Herstellern Kündigungsrecht bei Verstoß und Entschädigung für Schäden und Anwaltskosten geben, wo möglich. Notwendig (aber nicht hinreichend) in jedem internationalen Verkaufsvertrag – besonders bei Verkauf an (oder über) Drittvertriebskanäle.
• Non-Diversion Statements: Hersteller, die Produkte versenden, die US-Jurisdiktion unterliegen, sollten Erklärungen auf Handelsrechnungen, Konnossementen oder anderen Versanddokumenten aufnehmen. Diese sollten feststellen, dass Produkte US-Recht unterliegen, und warnen, dass Umleitung in eingeschränkte Länder, an eingeschränkte Parteien oder für eingeschränkte Endverwendungen verboten ist. Wie die Compliance-T&Cs oben sind Non-Diversion-Statements notwendig, aber allein nicht ausreichend. In Kombination mit anderen Verteidigungsmaßnahmen zeigen sie jedoch, dass der Hersteller gute Glaubensbemühungen zur Compliance unternommen hat.
• Jährliche Compliance-Zertifizierungen: Hersteller, die an Kunden oder Geschäftspartner in höherrisikoregionen liefern, sollten jährliche internationale Handels-Compliance-Zertifizierungen von diesen Parteien einholen. Zweck: Nachweis, dass Hersteller eine schriftliche Zusage zur Compliance angefordert – und letztlich erhalten – hat. Obwohl solche Zertifizierungen zuvor vereinbarte T&Cs widerspiegeln, können sie Grundlage für eine Detrimental-Reliance-Verteidigung bilden, falls Drittverhalten den Hersteller behördlichen Durchsetzungsmaßnahmen aussetzt.
• End-Use/End-User-Zertifizierungen: Ähnlich wie jährliche Zertifizierungen, aber auf transaktionaler Basis statt generalisiert. Besonders hilfreich, wenn Geschäftspartner in (oder verkaufend in) Länder/Regionen mit höherer Anzahl eingeschränkter Parteien oder bekannter Umleitung an eingeschränkte Länder ansässig sind. Bemerkenswerte Beispiele: China, Indien, Großraum Nahost, ehemalige Sowjetunion.
• Audit Rights & Cooperation Provisions: Audit-Rechte-Klauseln in Handelsverträgen mit ausländischen Partnern können hilfreich sein, wenn Hersteller Informationen von Kunden, Lieferanten, Distributoren oder anderen Parteien benötigt, um mögliche Verstöße zu untersuchen oder Compliance mit Handelsbeschränkungen zu verifizieren. Als Faustregel sollten Hersteller Audit-Rechte vermeiden, es sei denn, sie beabsichtigen, sie proaktiv auszuüben und haben die Ressourcen dafür. Andernfalls riskieren sie, auf Papier zu überversprechen und in der Praxis unterzuliefern. Ein weiserer, gezielterer Ansatz: Sprache einbauen, die ausländische Partner verpflichtet, bei (und Unterlagen für) interne Untersuchungen oder behördliche Durchsetzungsmaßnahmen zu unterstützen, die von Zeit zu Zeit entstehen können.

Fazit

Die fünf oben diskutierten rechtlichen Werkzeuge sind nicht erschöpfend und nicht dazu gedacht, jedes Risiko abzudecken, das Hersteller bei der Arbeit mit internationalen Lieferketten- und Vertriebsnetzwerken begegnen könnte. Sie sind jedoch definitiv Werkzeuge, die es wert sind, in Betracht gezogen, geschärft und eingesetzt zu werden, wenn Umstände es erfordern. Durch einen proaktiveren Ansatz zu diesen Themen können Hersteller rechtliche und kommerzielle Lieferkettenrisiken mindern und gleichzeitig das Fundament für stärkere Geschäftsbeziehungen legen.

Kate Wegrzyn und Christopher Swift sind Partner, Jenny Wang ist Special Counsel bei Foley & Lardner LLP.