Drei Schlüsselschritte zum Management von Lieferantenrisiken und höherer Gewalt

Die anhaltende COVID-19-Pandemie hat beispiellose negative Auswirkungen auf Handel und Wirtschaft. Unternehmen weltweit, die auf Lieferketten angewiesen sind oder diese bedienen – ob einfach oder komplex, national oder international – erleben die disruptiven Effekte der Pandemie.

Beidseitige Rolle beachten

Käufer und Lieferanten von Waren und Dienstleistungen prüfen ihre Rechte und Pflichten gegeneinander. Bei der Bestimmung der Strategie zur Bewältigung von Störungen ist es wichtig, dass Ihr Unternehmen bedenkt, dass es in derselben Lieferkette sowohl Käufer als auch Lieferant sein kann. Maßnahmen, die Ihr Unternehmen als Käufer als Reaktion auf die Unfähigkeit eines Lieferpartners ergreift, seine Lieferverpflichtung zu erfüllen, könnten gegen das Unternehmen in seiner Eigenschaft als Lieferant ergriffen werden, wenn es seinerseits Verpflichtungen gegenüber einem nachgelagerten Käufer nicht erfüllen kann.

Drei primäre Überlegungen

Wie sollte Ihr Unternehmen Lieferbeziehungen bewerten und managen sowie bestehende und zukünftige Störungen durch das Coronavirus abmildern? Es gibt keine Einheitslösung. Doch eine Mischung aus drei primären Überlegungen wird es Ihrem Unternehmen ermöglichen, sein Schicksal besser zu kontrollieren, selbst dort, wo aktuelle Realitäten Lieferbeziehungen unsicher und schwieriger zu pflegen machen:

• Verständnis der bestehenden Liefervertragsrechte und -pflichten Ihres Unternehmens
• Pflege der aktuellen Lieferbeziehungen
• Beachtung der Lehren für die Gestaltung und das Management künftiger Lieferbeziehungen

Jede Überlegung ist komplex. Für viele Unternehmen werden effiziente und effektive Bewertung, Beziehungsmanagement sowie Synthese und Anwendung der Lessons Learned auf zukünftige Unternehmensabläufe und Beziehungen einen Teamansatz erfordern. Dazu gehört die Einholung von Rat und Unterstützung durch Rechtsanwälte, die mit Lieferketten-Dynamiken vertraut sind und Erfahrung in der Beilegung von Streitigkeiten zwischen Lieferpartnern haben.

Schritt 1: Vertragliche Rechte und Pflichten bewerten

Der veränderte Markt angesichts der Coronavirus-Pandemie sollte Unternehmen dazu anregen und ermutigen, proaktive Schritte zu unternehmen, um die geschäftlichen und rechtlichen Folgen von Störungen ihrer Lieferketten und -beziehungen zu managen. Blindes Vertrauen darauf, dass Lieferpartner eine Abhilfe anbieten, ist töricht. Proaktives Management beginnt mit dem Verständnis der Rechte und Pflichten Ihres Unternehmens, damit es eine informierte Strategie entwerfen und umsetzen kann. Überlegungen, die eine informierte Entscheidungsfindung bezüglich Lieferkettenrechten und -pflichten bilden, umfassen:

Geltende Vereinbarungen identifizieren

Die Bewertung der Rechte und Pflichten Ihrer Lieferbeziehungen beginnt mit der Prüfung und dem Verständnis der relevanten Liefervereinbarungen. Diese Prüfung sollte das besondere Recht berücksichtigen, das die Auslegung jeder Vereinbarung und Beziehung regelt. Das anwendbare Recht kann sich bezüglich bestimmter vor- und nachgelagerter Parteien in einer Lieferkette unterscheiden und unterschiedliche Strategien für verschiedene Partner Ihres Unternehmens innerhalb derselben Lieferkette erfordern.

Rechtliche Entlastungsmöglichkeiten analysieren

Zweifellos hoffen zahlreiche Unternehmen, die aufgrund des Coronavirus ihre Verpflichtungen nicht erfüllen können, die Pandemie als Ereignis höherer Gewalt geltend zu machen, sofern eine Force-Majeure-Klausel in ihrem Liefervertrag enthalten ist. Der Zweck einer Force-Majeure-Klausel ist es, die Nichterfüllung zu entschuldigen, wenn Umstände, die außerhalb der Kontrolle der Parteien liegen, die Vertragserfüllung vereiteln.

Ob eine durch die Coronavirus-Pandemie verursachte Lieferstörung ein Ereignis höherer Gewalt darstellt, das die Leistung entschuldigt, hängt von der genauen Formulierung der Force-Majeure-Klausel ab. Wo eine Klausel Begriffe wie „Pandemie“ oder „staatliche Maßnahme als Reaktion auf einen Notstand“ enthält, ist ein Unternehmen eher in der Lage, geltend zu machen, dass das Coronavirus ein Ereignis höherer Gewalt ist, das seine Nichterfüllung entschuldigt. Die Weltgesundheitsorganisation hat das Coronavirus zur Pandemie erklärt. Und Regierungen weltweit haben eigene Notstände ausgerufen und Quarantänen, Ausgangsbeschränkungen und andere Maßnahmen zur Eindämmung der Virusverbreitung erlassen, die die Lieferketten stören.

Fehlt eine Force-Majeure-Klausel gänzlich oder umfasst eine solche Klausel keine coronabedingte Störung, können andere leistungsbefreiende Rechtstheorien Anwendung finden, darunter nach Common Law: Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit und Wegfall der Geschäftsgrundlage, der Uniform Commercial Code und das UN-Kaufrecht (CISG). Im Allgemeinen prüfen diese potenziellen Entlastungswege, ob ein unerwartetes, dazwischen tretendes Ereignis eingetreten ist, das Nichteintreten des Ereignisses eine grundlegende Annahme des Vertrags war und das Ereignis die Leistung unmöglich oder unzumutbar macht oder den Zweck der Vereinbarung beseitigt.

Wie beim Recht der höheren Gewalt muss Ihr Unternehmen vor rechtlichen Verallgemeinerungen gewarnt sein und die zahlreichen Permutationen dieser alternativen Rechtstheorien beachten, von denen einige gerichtsspezifisch sind. In gleicher Weise kann in einigen Rechtsprechungen die Aufnahme einer Force-Majeure-Klausel in den Liefervertrag der Parteien die Anwendung einer alternativen Theorie verdrängen, selbst wenn die Force-Majeure-Bestimmung nicht auf die besondere Störungsursache zutrifft – der Gedanke dabei ist, dass die Parteien das Risiko derjenigen Störungen speziell allokiert haben, die die Leistung entschuldigen würden. Daher sollte Ihr Unternehmen jeden potenziellen Entlastungsweg nach dem anwendbaren Recht bewerten, um seine Strategie zur Bewältigung seiner Unfähigkeit, seinen Liefer- oder Kaufverpflichtungen nachzukommen, zu bestimmen – und bevor es diese umsetzt.

Beweise identifizieren und aufbewahren

Es ist wichtig, dass Ihr Unternehmen bedenkt, dass jede potenzielle Theorie zur Entlastung von der Nichterfüllung eine hohe, faktenintensive Hürde für die Inanspruchnahme setzt. Gerichte und andere Gerichtshöfe legen jede Rechtstheorie in der Regel eng aus. Die Identifizierung relevanter Fakten ist entscheidend für die Beurteilung, welche Rechtstheorien die Situation Ihres Unternehmens stützen. Ebenso wichtig ist die Aufbewahrung von Beweisen, die diese Fakten widerspiegeln, insbesondere wenn Ihr Unternehmen später einen anwendbaren Verteidigungsgrund beweisen oder bestimmtes Verhalten rechtfertigen muss. Da es vernünftig ist, einen Streit vorherzusehen, sollte Ihr Unternehmen eine Informationssperre (Legal Hold) für Informationen verhängen, ob sie seiner Position und seinem Verhalten nun helfen oder schaden, die sich auf die Störung und die von Ihrem Unternehmen implementierte Abhilfe beziehen.

Wenn Ihr Lieferpartner erklärt, dass ein Fall höherer Gewalt oder eine andere Rechtstheorie ihn von seiner Verpflichtung zur Belieferung des Unternehmens entbindet, sollte Ihr Unternehmen nicht einfach dessen Wort dafür akzeptieren. Vielmehr sollte Ihr Unternehmen den Partner um Beweise für seine Unfähigkeit zur Lieferung und seine Bemühungen zur Schadensminderung bitten. Darüber hinaus, wenn die Unfähigkeit dieses Lieferpartners zur Lieferung die eigene Unfähigkeit Ihres Unternehmens verursacht, Produkte an einen anderen Lieferpartner zu liefern, sollte Ihr Unternehmen sorgfältig dokumentieren, welche Auswirkungen dies hat.

Auswirkungen auf andere Verpflichtungen und Abläufe berücksichtigen

Die Strategiebewertung sollte die Berücksichtigung anderer Klauseln im Liefervertrag und anderer Vereinbarungen, wie Finanzierungsvereinbarungen, umfassen, die durch eine Force-Majeure-Erklärung oder die Anzeige eines anderen Rechtsbehelfs betroffen sein könnten. Darüber hinaus sollte die Bewertung die Prüfung von Versicherungspolicen einschließen, um festzustellen, ob Ihr Unternehmen für Verluste aus direkter Betriebsunterbrechung sowie Störungen der Lieferkette abgedeckt ist, einschließlich des Versagens vor- oder nachgelagerter Lieferanten oder Kunden, vertraglichen Verpflichtungen gegenüber dem Unternehmen nachzukommen. Versicherungsschutz für betriebs- oder lieferkettenbedingte Verluste oder dessen Fehlen kann die Strategie beeinflussen, die das Unternehmen letztendlich umsetzt.

Störung mindern

Ihr Unternehmen sollte auch seine Fähigkeit bewerten, die Störung seiner Leistung zu mindern, selbst wenn die Minderung zu höheren Kosten führt. In der Regel entschuldigen zusätzliche Kosten zur Erfüllung einer Lieferverpflichtung die Nichterfüllung nicht. Aber eine sorgfältige Prüfung des Liefervertrags, der zugrundeliegenden Fakten und des anwendbaren Rechts könnte ein tragfähiges Argument offenbaren, dass zusätzliche Kosten zur Compliance eine Härte darstellen, die von der Force-Majeure-Klausel oder einer anderen Rechtstheorie erfasst wird. Zudem wären die Bemühungen Ihres Unternehmens zur Schadensminderung, selbst wenn sie nicht erfolgreich sind, dennoch relevant für seine Force-Majeure-Erklärung. Erstens würde Ihr Unternehmen eine Minderungspflicht erfüllen, falls das anwendbare Recht einen solchen Versuch verlangt, bevor es sich auf ein Ereignis höherer Gewalt berufen darf, um die Leistung zu entschuldigen. Zweitens würde dies wahrscheinlich demonstrieren, dass das Ereignis höherer Gewalt die Leistung tatsächlich unmöglich gemacht hat.

Ebenso, wenn Ihr Unternehmen eine Mitteilung von seinem Lieferanten erhält, die es für unbegründet hält (z. B. die Umstände des Lieferanten stellen kein Ereignis höherer Gewalt dar oder der Lieferant sollte in der Lage sein, seine Nichterfüllung zu mindern), sollte das Unternehmen prüfen, ob es eine Pflicht hat, den Schaden zu mindern, den sein Lieferant verursacht. Was auch immer der Grund für die Schadensminderung Ihres Unternehmens ist, es sollte eine sorgfältige Aufzeichnung seiner Bemühungen und Kosten zur Schadensminderung führen.

Für den Fall, dass Ihr Unternehmen in der Lage ist, einen Partner weiterhin zu beliefern, aber einen anderen aufgrund der Störung nicht, sollte das Unternehmen vorsichtig agieren. Die Belieferung eines Kunden, aber nicht anderer mit gleichen oder ähnlichen Produkten, kann die Force-Majeure-Erklärungen des Unternehmens negieren oder sonstwie untergraben. Die Bedingungen Ihrer Lieferverträge und das anwendbare Recht können Orientierung bieten, sollte Ihr Unternehmen in diese Situation geraten.

Streitbeilegung

Die Strategiebewertung und -gestaltung Ihres Unternehmens sollte auch die Berücksichtigung des Ortes umfassen, an dem ein sich ergebender Streit beigelegt würde. Wie beim anwendbaren Recht kann der Ansatz Ihres Unternehmens zur Bewältigung einer Lieferstörung dadurch geleitet werden, dass ein Gerichts- oder Schiedsverfahren an einem Ort stattfindet, der dem Unternehmen vertraut und günstig ist. Umgekehrt, wenn ein Rechtsstreit oder Schiedsverfahren Ihr Unternehmen in eine ausländische Gerichtsbarkeit verwickeln würde, geschweige denn in eine, wo das anwendbare Recht und Verfahren dem Unternehmen unbekannt oder ungünstig sind, können die Entscheidungen Ihres Unternehmens vom Ziel geleitet sein, eine einvernehmliche Lösung der Lieferstörung zu erreichen.

Dauer des Ereignisses

Selbst wenn Ihr Unternehmen in der Lage ist, eine Force-Majeure-Klausel zu nutzen, um seine Nichterfüllung zu entschuldigen, kann diese Entschuldigung nur vorübergehend sein, bis das Ereignis höherer Gewalt endet. Die Strategiebewertung des Unternehmens sollte die Prüfung des Liefervertrags und des ihn regelnden Rechts umfassen, um zu verstehen, ob das Ereignis höherer Gewalt dem Unternehmen erlaubt, die Liefervertragsbedingungen dauerhaft zu ändern oder die Lieferbeziehung ganz zu beenden.

Benachrichtigungspflichten

Ein Liefervertrag oder das anwendbare Recht kann verlangen, dass Ihr Unternehmen seinen Lieferpartnern unverzüglich über ein Ereignis höherer Gewalt informiert. Die Nichtbereitstellung einer unverzüglichen und angemessenen Benachrichtigung, in manchen Fällen innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens, kann zum Verzicht auf das Recht führen, sich auf die Force-Majeure-Klausel zu berufen. Daher muss die Strategiebewertung Ihres Unternehmens sowohl effizient als auch effektiv erfolgen. Natürlich, wenn der Zeitraum für die Benachrichtigung kurz ist, kann das Unternehmen verpflichtet sein, ein Ereignis höherer Gewalt anzuzeigen, bevor es seine Bewertung seiner Rechte und Pflichten und anwendbaren Verteidigungsgründe abschließen kann. Wann immer sie erteilt wird, sollte Ihr Unternehmen sorgfältig vermeiden, unnötige Aussagen zu machen, die seine Position gegenüber einem oder mehreren anderen Lieferpartnern schädigen könnten. Das Unternehmen sollte auch darauf achten, seinen Versicherern rechtzeitig zu benachrichtigen und sicherzustellen, dass jede einem Lieferpartner gegebene Benachrichtigung mit der Anzeige eines versicherten Schadens und allen anderen Schritten konsistent ist, die eine Versicherungspolice erfordern könnte.

Schritt 2: Bestehende Beziehungen pflegen und auf Unterbrechungen vorbereiten

Praktisch gesehen geht es in einer Lieferkette um die Beziehungen zwischen den Parteien, die sie bilden. Diese Beziehungen haben sowohl einen geschäftlichen als auch einen rechtlichen Charakter. Daher sollte Ihr Unternehmen, während es seine Optionen und Strategien bewertet, mit seinen Lieferanten und Kunden über die Auswirkungen des Coronavirus auf ihre Fähigkeit kommunizieren, Liefer- und Kaufverpflichtungen zu erfüllen.

Bevor es dies tut, sollte Ihr Unternehmen seine Lieferkette kartieren. Zu wissen, wer seine Lieferanten sind und wo sie sich befinden, und wer und wo deren Lieferanten sind, wird klären, worauf das Unternehmen seine Bemühungen konzentrieren sollte, die Informationsbewertung erleichtern, das Potenzial für weitere Störungen von Lieferbeziehungen aufdecken und als Karte für die Verfolgung einvernehmlicher Lösungen und für die Zuwendung von Ressourcen zur Suche nach anderen Lieferlösungen dienen. Die Lieferanten und Kunden Ihres Unternehmens können sich in ähnlichen Situationen befinden und daher bereit sein, die Lieferbeziehung so neu zu verhandeln, dass die Bedürfnisse der Parteien erfüllt werden, ohne dass weitere Streitbeilegung erforderlich ist.

Gewappnet mit genauen Informationen über seine Lieferkette und Kenntnis seiner vertraglichen Rechte und Pflichten, kann Ihr Unternehmen möglicherweise mit seinen Lieferanten und Kunden Lösungen aushandeln, die sowohl die unmittelbaren als auch die längerfristigen Bedürfnisse des Unternehmens erfüllen und Lieferstreitigkeiten vermeiden, die selbst störend und teuer in der Beilegung sind. Im Gegenzug kann irreparable Schädigung der wichtigen Lieferbeziehungen Ihres Unternehmens vermieden und Schaden für den hart erarbeiteten Markenruf abgewendet werden.

Schritt 3: Lehren aus Lieferbeziehungen beherzigen

Natürlich können selbst bei bestgeplanten Lieferbeziehungen Probleme auftreten. Mit zunehmend globalen und komplexen Lieferketten stehen Unternehmen aller Art vor beispiellosen Herausforderungen, sicherzustellen, dass sie von ihren Lieferpartnern die Produkte, Dienstleistungen und Vorteile erhalten, für die sie verhandelt haben. Jüngste nationale und globale Ereignisse – Naturkatastrophen, Terrorismus und Krieg, Änderungen staatlicher Vorschriften, Marktinstabilität, Epidemien und nun die Coronavirus-Pandemie – unterstreichen die kritische Notwendigkeit für Ihr Unternehmen, die Auswirkungen von Risiken – „Was-wäre-wenn?“ – sowohl vorhersehbaren als auch unvorhersehbaren auf seine Lieferketten und -beziehungen zu bewerten.

In einer bestimmten Lieferbeziehung inhärente Risiken können durch proaktive Bewertung und sorgfältiges Vertragswesen gemanagt werden, das geschäftliche und rechtliche Probleme spezifisch für die Beziehung adressiert. Kritische Überlegungen (jede verdient eine eigene Warnung) umfassen:

• Sorgfältige Bewertung von Lieferkettenrisiken und -schwachstellen;
• Durchdachte Vorbereitung auf und sorgfältige Verhandlung der Lieferbeziehung im Licht der Geschäftsbedürfnisse und identifizierten Risiken und Schwachstellen, einschließlich sorgfältiger Prüfung von Bedingungen, die Ihr Unternehmen schützen, falls der Lieferant strauchelt;
• Präzise Formulierung von Liefervertragsbedingungen, die die Verpflichtungen und Erwartungen der Parteien widerspiegeln;
• Wachsame Verwaltung der Lieferbeziehung;
• Spezifische Mechanismen für effiziente Streitbeilegung; und
• Ein Ausstiegsplan, einschließlich umfassender Kündigungsrechte.

Präzise Vertragsgestaltung – Fallbeispiel

Eine Überlegung – präzise Formulierung, die die Verpflichtungen und Erwartungen der Parteien widerspiegelt – verdient hier weitere Erwähnung, gegeben den Fokus dieses Whitepapers darauf, wie man Lieferbeziehungsstörungen durch die Coronavirus-Pandemie bewältigt. Eine gut geplante und gut geschriebene Force-Majeure-Klausel ist entscheidend für den Schutz der Interessen Ihres Unternehmens. Oft relegieren Unternehmen die Force-Majeure-Klausel in den Standardtext (Boilerplate), indem sie eine Klausel aus einem anderen Liefervertrag übernehmen oder einer vom potenziellen Lieferpartner vorgeschlagenen Klausel zustimmen. Obwohl bestimmte Konzepte, die für das Geschäft Ihres Unternehmens relevant sind, die Verwendung von Standardtext in seinen Lieferverträgen erlauben mögen, können für manche Situationen und Beziehungen Standardtext und jede schlecht durchdachte Liste unvorhersehbarer Ereignisse oder Syntax, die übernommen wird, nach hinten losgehen.

Betrachten Sie beispielsweise das Urteil des Iowa Supreme Court von 2008 in The Pillsbury Company, Inc. v. Wells Dairy, Inc. Wells produzierte Eiscreme für Pillsbury, bis Wells' Werk explodierte. Wells berief sich darauf, dass es von seiner weiteren Leistung unter der folgenden Force-Majeure-Bestimmung befreit sei:

FORCE MAJEURE: Keine Partei haftet für Verzögerungen oder Aussetzung der Leistung ... verursacht durch höhere Gewalt oder staatliche Autorität, Streiks, Unfälle, Explosionen, Überschwemmungen, Brände oder den Totalverlust von Produktionsstätten oder jede andere Ursache, die außerhalb der angemessenen Kontrolle dieser Partei liegt („Force Majeure“), sofern diese Partei ihre besten Anstrengungen unternommen hat, trotz solcher Force Majeure zu leisten.

Das erstinstanzliche Gericht fand die Klausel mehrdeutig, weil sie je nach der von dem Ausdruck „die außerhalb der angemessenen Kontrolle dieser Partei liegt“ modifizierten Sprache unterschiedlichen Bedeutungen unterworfen war. Wenn der Ausdruck „höhere Gewalt oder staatliche Autorität, Streiks, Unfälle, Explosionen, Überschwemmungen, Brände oder den Totalverlust von Produktionsstätten oder jede andere Ursache“ modifiziert, fand das erstinstanzliche Gericht, dass die Explosion Wells' Nichterfüllung nicht entschuldigen würde, wenn die Explosion nicht außerhalb von Wells' angemessener Kontrolle lag. Wenn der Ausdruck jedoch nur „jede andere Ursache“ modifiziert, wäre Wells' Nichterfüllung entschuldigt, selbst wenn die Explosion in Wells' Kontrolle lag.

Der Iowa Supreme Court hob auf und entschied als Rechtsfrage, dass der Ausdruck „die außerhalb der angemessenen Kontrolle dieser Partei liegt“ alle von den Parteien in der Force-Majeure-Klausel aufgezählten Ereignisse modifiziert. Das Gericht fand, dass die Klausel im Licht des Zwecks einer Force-Majeure-Klausel ausgelegt werden muss: die Risikozuweisung, wenn die Leistung aufgrund eines Ereignisses, das die Parteien nicht vorhersehen oder kontrollieren konnten, unmöglich oder unzumutbar wird. Das Gericht stellte fest, dass die Parteien nicht verhandelt hatten, welche Ereignisse ein Force-Majeure-Ereignis darstellen würden, was Wells' nach der Explosion erfolgte Auslegung der Klausel unvernünftig machte, denn wenn Wells gewollt hätte, dass die Parteien vom typischen Zweck einer Force-Majeure-Klausel abweichen, hätte es für eine solche Abweichung verhandeln und feilschen müssen. Weiter stellte das Gericht fest, dass es den Zweck der Lieferbeziehung vereiteln würde, Wells' Fahrlässigkeit seine Leistung entschuldigen zu lassen – nämlich, Pillsbury eine bestimmte Menge Eiscreme innerhalb eines definierten Zeitraums zu liefern.

Die Ermahnung des Iowa Supreme Court bezüglich Verhandlung ist vorausschauend. Unvorhergesehene Ereignisse außerhalb der Kontrolle der Parteien, die die Leistung verhindern, treten auf. Die Verhandlungen Ihres Unternehmens mit seinen Lieferpartnern sollten solche Möglichkeiten berücksichtigen, einschließlich Pandemien und Regierungsmaßnahmen zu deren Eindämmung, und die jeweiligen Risiken, Rechte und Pflichten der Parteien klar zuweisen.

Art und Umfang der negativen Auswirkungen des Coronavirus auf Lieferketten und -beziehungen entwickeln sich weiter. Weitreichende Störungen sind unvermeidlich. In den kommenden Wochen oder Monaten sind proaktives Management von Lieferbeziehungen, Verständnis der Rechte und Pflichten zwischen Lieferpartnern und die Suche nach praktischen Lösungen für Lieferstörungen wahrscheinlich die beste Medizin, um Ihr Unternehmen vor den schädlichen Auswirkungen des Coronavirus zu schützen, das sich in seiner Lieferkette festsetzt.

John Shapiro ist Partner in der Complex Litigation Practice Group und Co-Leiter des Food Industry Teams bei Freeborn & Peters LLP.