Drei Schritte zum Umgang mit Lieferantenrisiken und höherer Gewalt

Die anhaltende COVID-19-Pandemie hat beispiellose negative Auswirkungen auf Handel und Gewerbe. Unternehmen auf der ganzen Welt, die auf einfache oder komplexe, nationale oder internationale Lieferketten angewiesen sind oder diese bedienen, erleben die disruptiven Auswirkungen der Pandemie.

Käufer und Lieferanten von Waren und Dienstleistungen prüfen ihre Rechte und Pflichten einander gegenüber. Bei der Festlegung seiner Strategie zur Behebung von Störungen ist es wichtig, dass Ihr Unternehmen bedenkt, dass es sowohl Einkäufer als auch Lieferant in derselben Lieferkette sein kann. Maßnahmen, die Ihr Unternehmen als Käufer ergreifen kann, wenn ein Lieferpartner eine Lieferverpflichtung nicht erfüllen kann, können gegen das Unternehmen in seiner Eigenschaft als Lieferant eingeleitet werden, wenn es seinen Verpflichtungen gegenüber einem nachfolgenden Käufer der Produkte des Unternehmens nicht nachkommen kann.

Wie sollte Ihr Unternehmen Lieferbeziehungen bewerten und verwalten und bestehende und zukünftige Störungen durch das Coronavirus abmildern? Es gibt keine One-Size-Fits-All-Lösung. Eine Mischung aus drei Hauptüberlegungen wird es Ihrem Unternehmen jedoch ermöglichen, sein Vermögen selbst dann besser zu kontrollieren, wenn die aktuellen Gegebenheiten die Lieferbeziehungen unsicher und schwieriger zu pflegen und zu verwalten machen:

• Informationen zu den bestehenden Liefervertragsrechten und -pflichten Ihres Unternehmens
• Bestehende Lieferbeziehungen pflegen
• Berücksichtigung der gewonnenen Erkenntnisse bei der Gestaltung und Verwaltung zukünftiger Lieferbeziehungen

Jede Überlegung ist komplex. Für viele Unternehmen erfordern eine effiziente und effektive Bewertung, das Beziehungsmanagement sowie die Synthese und Anwendung der gewonnenen Erkenntnisse auf zukünftige Unternehmensabläufe und -beziehungen einen Teamansatz. Dazu gehört die Einholung von Input und die Unterstützung von Rechtsberatern, die mit der Dynamik von Lieferketten vertraut sind und Erfahrung in der Beilegung von Streitigkeiten zwischen Lieferpartnern haben.

Schritt 1:Bewerten Sie vertragliche Rechte und Pflichten.

Der veränderte Markt angesichts der Coronavirus-Pandemie sollte Unternehmen dazu veranlassen und ermutigen, proaktive Schritte zu unternehmen, um die geschäftlichen und rechtlichen Folgen einer Unterbrechung ihrer Lieferketten und Beziehungen zu bewältigen. Es ist waghalsig, sich auf das Vertrauen der Lieferpartner zu verlassen, um Abhilfe zu schaffen. Proaktives Management beginnt damit, die Rechte und Pflichten Ihres Unternehmens zu verstehen, damit Ihr Unternehmen eine fundierte Strategie entwickeln und umsetzen kann. Zu den Überlegungen, die eine fundierte Entscheidungsfindung in Bezug auf Rechte und Pflichten in der Lieferkette bilden, gehören:

Identifizieren Sie die maßgeblichen Vereinbarungen. Die Beurteilung der Rechte und Pflichten in der Lieferbeziehung durch Ihr Unternehmen beginnt mit der Prüfung und dem Verständnis der relevanten Lieferverträge. Bei dieser Überprüfung sollte das jeweilige Gesetz berücksichtigt werden, das die Auslegung jeder Vereinbarung und Beziehung regelt. Das geltende Recht kann sich in Bezug auf bestimmte vor- und nachgelagerte Parteien in einer Lieferkette unterscheiden und unterschiedliche Strategien für verschiedene Partner Ihres Unternehmens innerhalb derselben Lieferkette erfordern.

Rechtsschutz analysieren. Zweifellos hoffen zahlreiche Unternehmen, die aufgrund des Coronavirus ihren Verpflichtungen nicht nachkommen können, die Pandemie als Ereignis höherer Gewalt geltend zu machen, sofern in ihrem Liefervertrag eine Force Majeure-Klausel enthalten ist. Der Zweck einer Klausel höherer Gewalt besteht darin, die Nichterfüllung zu entschuldigen, wenn Umstände, die außerhalb der Kontrolle der Parteien liegen, die Vertragserfüllung vereitelt haben.

Ob eine durch die Coronavirus-Pandemie verursachte Lieferstörung ein leistungsentschuldigendes Ereignis höherer Gewalt darstellt, hängt von der jeweiligen Formulierung der Force Majeure-Klausel ab. Wenn eine Klausel Begriffe wie „Pandemie“ oder „staatliches Handeln als Reaktion auf einen Notfall“ enthält, kann ein Unternehmen eher behaupten, dass das Coronavirus ein Ereignis höherer Gewalt ist, das seine Nichterfüllung entschuldigt. Die Weltgesundheitsorganisation hat das Coronavirus zur Pandemie erklärt. Und Regierungen auf der ganzen Welt haben ihre eigenen Notfälle erklärt und Quarantänen, Anordnungen zum Aufenthalt an Ort und Stelle und andere Maßnahmen ergriffen, um die Ausbreitung des Virus einzudämmen, die die Lieferketten stören.

In Ermangelung einer Force Majeure-Klausel insgesamt oder einer Force Majeure-Klausel, die eine Coronavirus-bedingte Störung nicht umfasst, können andere leistungsmindernde Rechtstheorien gelten, einschließlich des Common Law, wie z Code und das UN-Kaufrecht. Im Allgemeinen berücksichtigen diese Möglichkeiten des Rechtsschutzes, ob ein unerwartetes, eingetretenes Ereignis eingetreten ist, das Nichteintreten des Ereignisses eine Grundannahme des Vertrages ist und das Ereignis die Leistung unmöglich oder nicht durchführbar macht oder dem Vertragszweck entgegenwirkt.

Wie beim Gesetz über höhere Gewalt muss Ihr Unternehmen rechtliche Verallgemeinerungen überdrüssig sein und sich der zahlreichen Abwandlungen dieser alternativen Rechtstheorien bewusst sein, die für einige Rechtsordnungen spezifisch sind. Ebenso kann in einigen Rechtsordnungen die Aufnahme einer Klausel über höhere Gewalt in den Liefervertrag der Parteien die Anwendung einer alternativen Theorie ersetzen, selbst wenn die Bestimmung über höhere Gewalt nicht auf die besondere Ursache der Störung anwendbar ist, wobei der Begriff lautet, dass den Parteien das Risiko der Art von Störungen, die die Leistung beeinträchtigen würden, konkret zugeordnet haben. Daher sollte Ihr Unternehmen jede potenzielle Möglichkeit zur Entlastung nach geltendem Recht prüfen, um – und vor der Umsetzung – seiner Strategie zur Behebung seiner Unfähigkeit, seinen Liefer- oder Einkaufsverpflichtungen nachzukommen, zu bestimmen.

Beweise identifizieren und aufbewahren. Es ist wichtig für Ihr Unternehmen zu bedenken, dass jede potenzielle Theorie zur Entlastung von Nichterfüllung eine hohe, faktenintensive Messlatte für die Teilnahme setzt. Gerichte und andere Tribunale legen in der Regel jede Rechtstheorie eng aus. Um beurteilen zu können, welche Rechtstheorien die Situation Ihres Unternehmens stützen, ist es wichtig, relevante Fakten zu identifizieren. Dies gilt auch für die Aufbewahrung von Beweisen, die diese Tatsachen widerspiegeln, insbesondere wenn Ihr Unternehmen später eine anwendbare Verteidigung nachweisen oder ein bestimmtes Verhalten rechtfertigen muss. Da vernünftigerweise mit einer Streitigkeit gerechnet werden kann, sollte Ihr Unternehmen Informationen zurückhalten, die für seine Position und sein Verhalten hilfreich oder schädlich sind und die sich auf die Störung und die von Ihrem Unternehmen ergriffenen Abhilfemaßnahmen beziehen.

Erklärt der Lieferpartner Ihres Unternehmens, dass ihn höhere Gewalt oder eine andere Rechtsgrundlage von seiner Verpflichtung zur Belieferung des Unternehmens entbindet, sollte Ihr Unternehmen nicht einfach das Wort seines Partners akzeptieren. Stattdessen sollte Ihr Unternehmen seinen Partner um Nachweise für seine Lieferunfähigkeit und seine Bemühungen zur Minderung der Störung bitten. Wenn die Lieferunfähigkeit dieses Lieferpartners dazu führt, dass das Unternehmen nicht in der Lage ist, Produkte an einen anderen Lieferpartner zu liefern, sollte Ihr Unternehmen diese Auswirkungen sorgfältig dokumentieren.

Berücksichtigen Sie die Auswirkungen auf andere Verpflichtungen und Vorgänge. Die Strategiebewertung sollte auch andere Klauseln in der Liefervereinbarung und anderen Vereinbarungen, wie Finanzierungsvereinbarungen, berücksichtigen, die von einer Erklärung der höheren Gewalt oder der Bekanntgabe anderer Rechtsbehelfe betroffen sein können. Darüber hinaus sollte die Bewertung die Überprüfung der Versicherungspolicen umfassen, um festzustellen, ob Ihr Unternehmen für Verluste versichert ist, die sich aus einer direkten Unterbrechung seines Betriebs sowie aus einer Unterbrechung der Lieferkette des Unternehmens ergeben, einschließlich der Nichteinhaltung vertraglicher Vereinbarungen durch vorgelagerte Lieferanten oder nachgelagerte Kunden Verpflichtungen gegenüber dem Unternehmen. Versicherungsschutz für Betriebs- oder Lieferkettenschäden oder deren Fehlen kann sich auf die Strategie auswirken, die das Unternehmen letztendlich umsetzt.

Störungen minimieren. Ihr Unternehmen sollte auch seine Fähigkeit beurteilen, Leistungsstörungen zu mindern, selbst wenn die Minderung zu höheren Kosten für das Unternehmen führt. Üblicherweise entschuldigen Mehrkosten zur Erfüllung einer Lieferverpflichtung die Nichterfüllung nicht. Eine sorgfältige Prüfung des Liefervertrags, der zugrunde liegenden Fakten und des geltenden Rechts kann jedoch ein tragfähiges Argument ergeben, dass zusätzliche Kosten für die Einhaltung eine Härte darstellen, die von der Klausel über höhere Gewalt oder einer anderen Rechtstheorie umfasst ist. Auch wenn Bemühungen zur Minderung nicht erfolgreich sind, wären die Bemühungen Ihres Unternehmens dennoch für die Erklärung der höheren Gewalt relevant. Erstens würde Ihr Unternehmen eine Minderungsanstrengung durchführen, sollte das geltende Recht einen solchen Versuch vorschreiben, bevor es sich auf ein Ereignis höherer Gewalt berufen kann, um die Leistung zu entschuldigen. Zweitens würde dies wahrscheinlich beweisen, dass das Ereignis höherer Gewalt die Leistung tatsächlich unmöglich gemacht hat.

Wenn Ihr Unternehmen von seinem Lieferanten eine Mitteilung erhält, die seiner Ansicht nach unbegründet ist (z. B. stellen die Umstände des Lieferanten kein Ereignis höherer Gewalt dar oder der Lieferant sollte in der Lage sein, seine Nichterfüllung zu mindern), sollte das Unternehmen prüfen, ob er ist verpflichtet, den Schaden zu mindern, den sein Lieferant verursacht. Was auch immer der Grund für die Minderung Ihres Unternehmens ist, es sollte seine Bemühungen und Kosten zur Minderung sorgfältig aufzeichnen.

Für den Fall, dass Ihr Unternehmen aufgrund der Störung einen Partner weiter beliefern kann, einen anderen jedoch nicht, sollte das Unternehmen vorsichtig vorgehen. Die Belieferung eines Kunden mit denselben oder ähnlichen Produkten, aber nicht anderen, kann die Force-Majeure-Erklärungen des Unternehmens aufheben oder anderweitig untergraben. Die Bedingungen Ihrer Lieferverträge und das geltende Recht können als Orientierung dienen, falls Ihr Unternehmen in eine solche Situation geraten sollte.

Streitbeilegung. Die Strategiebewertung und das Design Ihres Unternehmens sollten auch den Ort berücksichtigen, an dem alle nachfolgenden Streitigkeiten beigelegt werden. Wie beim geltenden Recht kann der Ansatz Ihres Unternehmens zur Behebung einer Lieferunterbrechung von der Fähigkeit geleitet werden, an einem für das Unternehmen vertrauten und günstigen Gerichtsstand ein Gerichtsverfahren oder ein Schiedsverfahren zu führen. Umgekehrt, wenn ein Gerichtsverfahren oder ein Schiedsverfahren Ihr Unternehmen in eine ausländische Gerichtsbarkeit verstricken würde, geschweige denn in eine Gerichtsbarkeit, in der geltendes Recht und Verfahren für das Unternehmen unbekannt oder ungünstig sind, können die Entscheidungen Ihres Unternehmens von dem Ziel geleitet werden, eine gütliche Lösung der Lieferung zu erreichen Störung.

Dauer der Veranstaltung. Selbst wenn Ihr Unternehmen eine Klausel über höhere Gewalt nutzen kann, um die Nichterfüllung zu entschuldigen, kann diese Entschuldigung nur vorübergehend sein, bis das Ereignis höherer Gewalt endet. Die Strategiebewertung des Unternehmens sollte eine Überprüfung des Liefervertrags und des darauf anwendbaren Rechts beinhalten, um zu verstehen, ob das Ereignis höherer Gewalt es dem Unternehmen ermöglicht, die Liefervertragsbedingungen dauerhaft zu ändern oder die Lieferbeziehung insgesamt zu beenden.

Hinweisanforderungen. Ein Liefervertrag oder geltendes Recht kann verlangen, dass Ihr Unternehmen seine Lieferpartner unverzüglich über ein Ereignis höherer Gewalt informiert. Unterlassene rechtzeitige und angemessene Mitteilung, in einigen Fällen innerhalb eines bestimmten Zeitrahmens, kann zum Verzicht auf das Recht führen, sich auf die Klausel über höhere Gewalt zu berufen. Daher muss die Strategiebewertung Ihres Unternehmens sowohl effizient als auch effektiv erfolgen. Wenn die Frist für die Benachrichtigung kurz ist, kann es natürlich erforderlich sein, dass das Unternehmen über ein Ereignis höherer Gewalt informiert, bevor es seine Rechte und Pflichten sowie die anwendbaren Einreden abschließen kann. Bei jeder Veröffentlichung sollte Ihr Unternehmen darauf achten, unnötige Aussagen zu vermeiden, die seiner Position gegenüber einem oder mehreren anderen Lieferpartnern schaden könnten. Das Unternehmen sollte auch darauf achten, seine Versicherer rechtzeitig zu benachrichtigen und sicherzustellen, dass jede Mitteilung an einen Lieferpartner mit der Mitteilung eines gedeckten Schadens und allen anderen Schritten übereinstimmt, die eine Versicherungspolice erfordert.

Schritt 2:Pflegen Sie bestehende Beziehungen und positionieren Sie sich für Unterbrechungen.

Praktisch geht es bei einer Lieferkette um die Beziehungen zwischen den Parteien, aus denen sie besteht. Diese Beziehungen haben sowohl geschäftlichen als auch rechtlichen Charakter. Daher sollte Ihr Unternehmen bei der Bewertung seiner Optionen und Strategien mit seinen Lieferanten und Kunden über die Auswirkungen des Coronavirus auf deren Fähigkeit, Liefer- und Einkaufsverpflichtungen zu erfüllen, kommunizieren und Informationen von ihnen einholen.

Zuvor sollte Ihr Unternehmen seine Lieferkette abbilden. Zu wissen, wer seine Lieferanten sind und wo sie sich befinden und wer und wo ihre Lieferanten sind, wird klären, auf wen das Unternehmen seine Bemühungen konzentrieren sollte, die Bewertung von Informationen erleichtern, das Potenzial für weitere Unterbrechungen der Lieferbeziehungen aufzeigen und als Landkarte dienen für das Streben nach gütlichen Lösungen und für den Einsatz von Ressourcen, um andere Versorgungslösungen zu finden. Lieferanten und Kunden Ihres Unternehmens befinden sich möglicherweise in ähnlichen Situationen und sind daher bereit, die Lieferbeziehung so neu zu verhandeln, dass die Bedürfnisse der Parteien ohne weitere Streitbeilegung erfüllt werden.

Ausgestattet mit genauen Informationen über seine Lieferkette und mit Kenntnis seiner vertraglichen Rechte und Pflichten kann Ihr Unternehmen möglicherweise mit seinen Lieferanten und Kunden Lösungen aushandeln, die sowohl den unmittelbaren als auch den längerfristigen Bedürfnissen des Unternehmens entsprechen und Lieferstreitigkeiten vermeiden, die in der Regel selbst störend und teuer zu lösen. Im Gegenzug können irreparable Schäden an wichtigen Lieferbeziehungen Ihres Unternehmens erspart und Schäden an der hart erarbeiteten Markenreputation Ihres Unternehmens vermieden werden.

Schritt 3:Beachten Sie die Lektionen zur Lieferbeziehung.

Natürlich kann es auch bei bestens geplanten Lieferbeziehungen zu Problemen kommen. Angesichts zunehmend globaler und komplexer Lieferketten stehen Unternehmen aller Art vor beispiellosen Herausforderungen, um sicherzustellen, dass sie von ihren Lieferpartnern die Produkte, Dienstleistungen und Vorteile erhalten, für die sie verhandeln. Die jüngsten nationalen und globalen Ereignisse – Naturkatastrophen, Terrorismus und Krieg, Änderungen staatlicher Vorschriften, Marktinstabilität, Epidemien und jetzt die Coronavirus-Pandemie – unterstreichen die kritische Notwendigkeit für Ihr Unternehmen, die Auswirkungen auf seine Lieferketten und Risikobeziehungen zu bewerten. "Was wäre wenn?" – sowohl vorhersehbar als auch unvorhersehbar.

Risiken, die einer bestimmten Lieferbeziehung innewohnen, können durch proaktive Bewertung und sorgfältige Vertragsabschlüsse gesteuert werden, die geschäftliche und rechtliche Aspekte der jeweiligen Beziehung berücksichtigen. Kritische Überlegungen (jede verdient eine eigene Warnung) umfassen:

• Sorgfältige Bewertung der Risiken und Schwachstellen in der Lieferkette;
• Umsichtige Vorbereitung und sorgfältige Verhandlung der Lieferbeziehung im Lichte der identifizierten geschäftlichen Anforderungen und Risiken und Schwachstellen, einschließlich sorgfältiger Prüfung der Bedingungen, die Ihrem Unternehmen Schutz bieten, sollte der Lieferant ins Stocken geraten;
• Präzise Formulierung der Liefervertragsbedingungen, die die Verpflichtungen und Erwartungen der Parteien widerspiegeln;
• Umsichtiges Management der Lieferbeziehung;
• Spezifische Mechanismen für eine effiziente Streitbeilegung; und
• Ein Ausstiegsplan, einschließlich umfassender Kündigungsrechte.

Eine Überlegung – eine präzise Formulierung, die die Verpflichtungen und Erwartungen der Parteien widerspiegelt – verdient hier weitere Erwähnung, da sich dieses Whitepaper darauf konzentriert, wie durch die Coronavirus-Pandemie verursachte Unterbrechungen von Lieferbeziehungen zu bewältigen sind. Eine gut geplante und gut geschriebene Force Majeure-Klausel ist entscheidend für den Schutz der Interessen Ihres Unternehmens. Oftmals legen Unternehmen die Force Majeure-Klausel als Standardklausel ab, übernehmen eine Klausel, die in einem anderen Liefervertrag verwendet wird, oder stimmen einer Klausel des potentiellen Lieferpartners zu. Obwohl bestimmte Konzepte, die für das Geschäft Ihres Unternehmens relevant sind, die Verwendung von Boilerplate in seinen Lieferverträgen zulassen können, können Boilerplate in einigen Situationen und Beziehungen und jede schlecht durchdachte Liste unvorhersehbarer Ereignisse oder übertragener Syntax nach hinten losgehen.

Betrachten Sie zum Beispiel das Gutachten des Obersten Gerichtshofs von Iowa aus dem Jahr 2008 in The Pillsbury Company, Inc. gegen Wells Dairy, Inc. Wells produzierte Eiscreme für Pillsbury, bis das Werk von Wells explodierte. Wells behauptete, es sei von seiner weiteren Leistung gemäß der folgenden Bestimmung über höhere Gewalt entbunden:

HÖHERE GEWALT:Keine Partei haftet für Verzögerungen oder Aussetzung der Leistung … verursacht durch höhere Gewalt oder staatliche Behörden, Streiks, Unfälle, Explosionen, Überschwemmungen, Brände oder den Totalschaden von Produktionsanlagen oder aus anderen Gründen, die außerhalb der angemessenen Kontrolle dieser Partei liegen („höhere Gewalt“), solange diese Partei ihre besten Anstrengungen unternommen hat, um trotz einer solchen höheren Gewalt Leistung zu erbringen.

Das Gericht hielt die Klausel für mehrdeutig, da sie je nach der durch die Formulierung „die außerhalb der angemessenen Kontrolle dieser Partei liegenden Sprache“ geändert wurde, für unterschiedliche Bedeutungen anfällig war. Wenn der Satz „höhere Gewalt oder staatliche Autorität, Streiks, Unfälle, Explosionen, Überschwemmungen, Brände oder den Totalverlust von Produktionsanlagen oder andere Ursachen“ ändert, befand das Gericht, dass die Explosion Wells' Nichterfüllung nicht entschuldigen würde, wenn die Explosion lagen nicht außerhalb von Wells' vernünftiger Kontrolle. Aber wenn der Ausdruck nur "irgendein andere Ursache" ändert, wäre Wells' Nichterfüllung entschuldigt, selbst wenn die Explosion unter der Kontrolle von Wells wäre.

Der Oberste Gerichtshof von Iowa hob dies auf und stellte von Rechts wegen fest, dass die Formulierung „das außerhalb der angemessenen Kontrolle dieser Partei liegt“ alle von den Parteien in der Klausel über höhere Gewalt aufgezählten Ereignisse modifiziert. Das Gericht stellte fest, dass die Klausel im Lichte des Zwecks einer Klausel über höhere Gewalt, der Risikoverteilung, auszulegen ist, wenn die Leistung aufgrund eines Ereignisses, das die Parteien nicht vorhersehen oder kontrollieren konnten, unmöglich oder nicht durchführbar wird. Das Gericht stellte fest, dass die Parteien nicht verhandelten, welche Ereignisse ein Ereignis höherer Gewalt darstellen würden, was Wells' Auslegung der Klausel nach der Explosion unangemessen machte, denn wenn Wells gewollt hätte, dass die Parteien vom typischen Zweck einer Klausel über höhere Gewalt abweichen, hätte dies eine solche Abweichung verhandelt und ausgehandelt haben. Darüber hinaus stellte das Gericht fest, dass es den Zweck der Lieferbeziehung zunichte machen würde, wenn Wells die Fahrlässigkeit der Leistung entschuldigen würde, da Wells Pillsbury innerhalb eines definierten Zeitraums eine bestimmte Menge Eiscreme liefern würde.

Die Ermahnung des Obersten Gerichtshofs von Iowa zu Verhandlungen ist vorausschauend. Es treten unvorhergesehene Ereignisse ein, die außerhalb der Kontrolle der Parteien liegen und die Leistung verhindern. Die Verhandlungen Ihres Unternehmens mit seinen Lieferpartnern sollten solche Möglichkeiten, einschließlich Pandemien und staatlicher Maßnahmen zur Eindämmung ihrer Ausbreitung, berücksichtigen und die jeweiligen Risiken, Rechte und Pflichten der Parteien klar aufteilen.

Art und Umfang der negativen Auswirkungen des Coronavirus auf Lieferketten und Beziehungen entwickeln sich weiter. Weitreichende Störungen sind vorprogrammiert. In den kommenden Wochen oder Monaten werden ein proaktives Management von Lieferbeziehungen, das Verständnis von Rechten und Pflichten zwischen den Lieferpartnern und die Suche nach praktischen Lösungen für Lieferunterbrechungen wahrscheinlich die besten Medikamente sein, um Ihr Unternehmen vor den negativen Auswirkungen des sich durchsetzenden Coronavirus zu schützen seiner Lieferkette.

John Shapiro ist Partner in der Complex Litigation Practice Group und Co-Leiter des Food Industry Teams bei Freeborn &Peters LLP.